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企业经营法律风险提示手册

第三部分

融资担保风险提示

风险提示19：需要对方提供保证担保的，应当要求对方表明保证人身份、作出明确的保证担保意思表示，否则保证合同可能无法成立。

【说明】

保证合同是保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的合同。对于保证合同的形式，法律明确规定保证合同应当以书面形式订立，体现法律对于保证合同形式的较高要求。保证合同作为诺成性合同，在双方意思表示一致后即成立生效。保证合同属于纯负担义务的合同，性质比较特殊，法律要求应当以明确的方式进行约定。在签订保证合同时，应当要求保证人在落款时注明“保证人”字样，而不能只署名，避免使用由对方“负责解决”“负责协调”等法律含义不能确定的表述，要写明由对方承担保证责任，否则法院将无法认定保证合同成立。

【案例】

甲公司与乙公司签订买卖合同，约定甲公司向乙公司供应钢材，总货款为 50 余万元。在双方交易过程中，乙公司累计支付货款 40 万元，尚欠 11 万元未付，并向甲公司出具一张欠条，乙公司法定代表人的弟弟丙在欠条上签字。后甲公司起诉，要求乙公司付款，丙承担保证责任。法院经审理认为，保证人提供保证担保，应有明确的约定，虽然丙在欠条上签了字，但是，双方并未约定丙对该笔债务承担保证担保责任，欠条上亦无任何“担保”字样，无从推断双方存在保证合同的约定，因此，驳回了甲公司要求丙承担保证责任的诉讼请求。

【法律规定】

《中华人民共和国担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

风险提示20：企业为他人提供保证担保时，应当明确保证方式和保证期间，否则将以法律规定的保证方式和保证期间承担保证责任。

【说明】

保证担保分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任的保证方式；连带责任保证是指保证人与债务人承担连带责任的保证。一般保证与连带责任保证的区别主要在于先诉抗辩权，在债务人被起诉并被执行终结前，一般保证人有权拒绝承担保证责任，而连带责任保证人则不能。保证期间是指在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间可以约定，如果没有约定或者约定不明的，则按照法律规定执行。企业为他人提供保证担保时，首先应当明确承担保证责任的方式，如果没有选择保证方式，将被视为连带责任保证。其次，企业应当明确保证期间，保证期间对保证责任的存续有着决定作用，超过保证期间债权人未向保证人主张权利的，保证责任消灭。如果双方没有约定保证期间，法律将视保证期间为六个月，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间仍为六个月。如果约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为两年。

【案例】

甲公司与乙公司签订买卖合同约定，甲公司向乙公司供应绒线，总价款计 340 万元。甲公司完成供货后，乙公司未在约定时间内付清全部货款。经催要，乙公司向甲公司出具一份结算单，认可仍欠 43 万元货款，丙公司作为保证人盖章。后甲公司向法院起诉，要求乙公司和丙公司共同承担还款责任。丙公司抗辩称，应由乙公司先还款。法院审理认为，丙公司担保时并未明确担保的范围和方式，按照法律规定其应当对全部债权及利息承担连带保证责任。

【法律规定】

《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

风险提示21：企业作为债权人，应当在保证期间内向债务人或保证人主张权利，否则保证人的保证责任可能因超出保证期间而被免除。

【说明】

保证期间是指在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间是保证人保证责任的存续期间，债权人应当在保证期限内通过诉讼或者仲裁方式主张权利，逾期主张权利的，保证人不承担保证责任。企业作为债权人主张权利时，应当区分不同的保证方式选择不同的途径。如果是连带责任保证，则应当向保证人提出权利主张，而对于一般保证，则应当以向主债务人提起诉讼或仲裁的方式主张，否则保证人免除保证责任。同时，如果企业在保证期间内提出权利主张，则企业作为债权人对保证人的权利主张期限转变为诉讼时效，超出诉讼时效则丧失胜诉权，对债权的主张可能不会得到法院的支持。

【案例】

2016 年7月甲公司出借给乙 30 万元，约定借款期限20天，月利率为 1.5%。同时由丙出具担保书载明：丙自愿对借款提供保证担保，如乙不能按期偿还，保证人承担偿还全部本金及利息的责任。后乙未按期还款，甲公司一直与乙商讨，但是并未起诉要求付款。2017 年 10 月，甲起诉乙与丙，要求承担还款责任。法院经审理认为，乙应对借款本金及利息承担责任，但丙提供的担保是一般保证，其承担“不能按期还款”后的责任，同时双方没有约定保证期间，按照法律规定保证期间应为6个月，甲公司起诉时已超出保证期间，所以丙不再承担保证责任。

【法律规定】

《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第三十四条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。……连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

风险提示22：如果企业需要合同相对方提供抵押担保，应当以书面形式订立抵押合同，在抵押合同签订后尽快办理抵押登记手续，从而设定不动产抵押权和取得动产登记对抗权。

【说明】

担保分为人的担保和物的担保，人的担保即为保证，只需要签订保证合同即可，物的担保即形成担保物权，而担保物权作为一种物权，具有物权的公示性。仅有抵押合同而没有办理抵押登记手续的，可能使抵押权丧失实现的基础。对于不动产抵押，不经登记则抵押权不成立；对于汽车等大额动产，虽然不经抵押登记仍然能够主张抵押权，但是，不得对抗善意第三人；另外，已登记的抵押优先于未登记的抵押。因此，企业在签订抵押合同之后，应当立即办理抵押登记，不必要的拖延和耽误可能使权利劣后于之前办理登记手续的其他企业或个人，甚至影响到抵押权的实现。

【案例】

甲银行与乙公司签订借款合同约定，甲银行向乙公司提供 350 万元借款，同时约定，以乙公司股东丙、丁所有的房屋、汽车作为抵押。在签订抵押合同后，对丙所有的房屋进行了抵押登记，但对丁所有的汽车并未进行抵押登记。因乙公司未能按期归还借款本金及利息，甲银行诉至法院，要求乙公司还款并主张对抵押物的优先受偿权。经查，丁在签订抵押合同后已将汽车擅自处理，转卖给第三人。法院认为，因汽车作为较高价值动产，不办理抵押登记不得对抗善意第三人。故对甲银行要求对汽车行使优先受偿权的诉讼请求不予支持。

【法律规定】

《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

《中华人民共和国担保法》第四十三条：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。……当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

风险提示23：企业需要对方提供质押担保的，应当在签订质押合同时立即办理质押担保物或权利凭证的交接手续。仅签署合同未实际占有质押物的，法院将无法保护企业的质权。

【说明】

质押是物的担保中效力更高的一种形式，与抵押不同，质押最大的特点是转移对物的占有。质权人必须占有出质物，质权方成立并生效。企业在设定质押时，必须实现对质押物的占有，否则法院将无法支持企业实现质权的请求。动产以占有作为所有权的表象特征，签订质押合同后，如果不及时转移占有质押物，则可能因第三人的善意取得而导致企业无法实现质权。为此，企业应尽量在签订质押合同时即完成对动产质押担保物的占有。如果双方设定的是权利质权，出质财产是汇票、支票、债权、仓单、提单等权利凭证的，应当移交凭证。如果以知识产权、股权等出质的，则应当参照抵押权的设立程序，及时办理出质登记。

【案例】

甲银行与乙公司签订借款合同约定，甲银行分三期向乙公司提供 300 万元贷款，乙公司以自己所有的 9台挖掘机提供质押担保。在合同签订后，甲银行按期发放贷款，乙公司却未向甲银行交付挖掘机。借款到期前，甲银行发现乙公司存在擅自处置挖掘机的行为，于是宣布贷款提前到期，诉至法院要求实现债权及优先受偿权。法院认为，按照物权法的规定，质权在交付时成立，未经交付不能设立质押权。因此，甲银行主张的优先受偿权不能成立。

【法律规定】

《中华人民共和国物权法》第二百一十条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

《中华人民共和国物权法》第二百一十二条：质权自出质人交付质押财产时设立。

最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八十七条第一款：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

风险提示24：建筑施工企业项目经理以企业名义对外举债，出借人应当审慎核实该行为是否获得建筑施工企业授权。

【说明】

项目经理作为建筑施工企业的内部承包人，在资金、材料、用工等各方面享有较大的灵活处置权。项目经理对外融资后是否由企业承担还款责任取决于项目经理是否获得了企业的明确授权委托。如果没有企业的授权委托，则应该考察是否构成了表见代理，即在外观要件上，足以让对方有理由相信项目经理的行为是得到了企业的授权。如果不构成表见代理，则应当考察该无权代理行为是否得到了企业后来的追认，反之企业则不承担相应民事责任。

【案例】

甲系乙建筑施工企业项目经理，因筹措资金需要向丙融资借款 240 万元，并出具借条。借条落款除了甲的签名外，另有印文为“乙公司甲项目部仅限工程联系用签订合同无效”的印章。借款到期后，甲无力还款，丙将甲和乙公司起诉至法院，要求偿还借款。乙公司认为，甲与丙之间存在借款合意，但乙公司并未授权甲代表乙公司向丙借款，乙公司也未收到该笔借款。甲对外融资是其个人行为，且项目部的印章落款中已经明确了签订合同无效。法院认为，甲对外融资的行为并非职务行为，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，代表企业对外融资并非项目经理职责。甲的行为也不构成表见代理，借条印章非合同专用章，且出借人丙与甲关系密切，应当对甲对外融资的权限知情或产生合理怀疑，丙未尽合理注意义务，不构成善意无过失。故法院对丙要求乙企业承担还款责任不予支持。

【法律规定】

《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

风险提示25：要求对方提供担保，可以用对方名下的财产提供担保，不能以对方投资入股公司的资产担保，以公司资产担保的担保物权不能成立。

【说明】

公司有独立的法人财产，享有法人财产权。股东出资之后，资产所有权就转移至公司名下，为公司所有。股东拥有公司的股权不等于就拥有了公司的财产，以公司财产作为抵押担保物，显然缺乏抵押权成立的基础，无法设定抵押权。如果通过某种方式将公司财产，比如将公司的不动产转移至股东名下，则属于抽逃出资行为，情节严重的可能被追究刑事责任。

【案例】

甲系乙公司股东、法定代表人，在向丙公司借款过程中，应丙公司要求以房产作为抵押担保。后乙公司出具证明一份载明：甲系乙公司股东，乙公司开发的某小区，某某房产为甲所有。甲意图以该房产作为向丙公司借款的担保。法院认为，因房产系乙公司开发，登记在乙公司名下，房产并非甲所有，故抵押权不成立。

【法律规定】

《中华人民共和国公司法》第三条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。……有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

《中华人民共和国公司法》第三十五条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

风险提示26：企业法定代表人以个人名义向他人借款，但实际用于企业生产经营，企业有可能承担共同还款责任。

【说明】

公司法定代表人既是公司代表人，又是自然人，其既可能为了公司利益而根据公司意志行为，也可能为了个人利益而实施个人行为。准确区分二者行为，有利于保障合同相对方的利益和交易安全。企业法定代表人或者负责人对外借款，在没有加盖企业公章的情况下，能否主张企业的共同还款责任，一个重要的判断标准是看借款资金的流向。如果有证据表明该资金进入企业账户或者用于公司的生产经营，那么可以认定企业与法定代表人为共同借款人，应当承担共同还款责任。

【案例】

甲系乙公司法定代表人，于 2016 年 9 月间向丙商会借款 40 万元，并出具借条一份。丙商会委托丁公司交付款项，汇入乙公司账户。后甲和乙公司没有归还借款，丙商会将二者起诉至法院。法院认为，甲为乙公司法定代表人，所借款项用于乙公司的生产经营，乙公司应与甲承担共同还款责任。

【法律规定】

最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

风险提示27：企业法定代表人或者负责人履行职务行为向他人借款时务必在署名旁注明其身份并将借款汇入公司账户，否则有可能承担共同还款责任。

【说明】

公司法定代表人履行职务对外借款，在借条落款处签名并加盖公章，是公司单独借款还是法定代表人公司共同借款，常引发争议。债权人出于保护自身债权的目的，会主张个人和企业为共同借款人。为此，必须做好以下防范应对措施：一是做好外观形式上的风险防范，如在个人签名旁注明其企业法定代表人的身份；二是对资金流向的处理，要极其慎重，如借款不应汇入法定代表人个人账户，而应当汇入公司账户。

【案例】

甲系乙公司法定代表人，向丙借款累计达 120 万元，于 2015 年 2 月出具借条，甲在借条落款处签名并加盖乙公司印章。后丙起诉至法院要求乙公司和甲共同承担还款责任。甲则辩称，借款系公司行为与其个人无关。法院认为，甲在借条落款处没有注明公司法定代表人的身份，借款往来也是通过个人账户，甲亦未举证证明该款用于公司经营，认定乙公司和甲应当承担共同还款责任。

【法律规定】

最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

风险提示28：企业应当避免在其他企业“借新还旧”时为其他企业担保，否则会加重担保责任，影响企业经营发展。

【说明】

“借新还旧”是指借款到期后，债务人无法按期偿还本息，将之前所欠本息结转为新的借款。“借新还旧”意味着新的债权产生，旧的债权消灭。其对担保物权的影响是，由于主债权的消灭，导致担保物权也随之消灭，即担保人不再承担对新债权的担保责任，避免加重担保人的担保责任，陷入“万劫不复”的债务循环。但是担保人自愿为“借新还旧”提供担保的除外。

【案例】

甲公司于 2015 年 10 月向银行贷款 1500 万元，由乙公司为债务提供保证担保，“借新还旧”为担保内容之一。后银行向法院起诉，要求甲公司和乙公司承担还款和保证责任。乙公司抗辩称，甲公司和银行“借新还旧”加重了乙公司的责任，违反法律规定，请求法院驳回银行诉讼请求。法院认为，乙公司自愿为甲公司“借新还旧”的债务提供担保并不违反法律法规的强制性规定，故应当承担上述担保责任。

【法律规定】

《中华人民共和国担保法》第一百七十七条：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。……新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

风险提示29：为他人提供保证担保，在无特别约定的前提下，应当注意债务人提供担保物并设立担保物权的情况，切实保障自身作为保证人而享有的法定顺位利益。

【说明】

同一债权上既有人的担保，又有债务人提供的物的担保，由于债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的担保物权未设立，保证人对此并无过错的，债权人应对担保物权未设立承担不利后果。物权法第一百七十六条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定，保证人对先以债务人的担保物清偿债务存在合理信赖，债权人放弃担保物权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应依物权法第二百一十八条的规定在担保物权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。

【案例】

甲公司系债权人，乙公司系债务人，丙公司系保证人。同时，甲、乙两公司签订质押合同约定，乙公司以 5000 吨水稻出质给甲公司。然而合同签订后，乙公司未交付质物，甲公司也怠于将水稻置于自己控制之下，致使质权未设立。后水稻被乙公司私自出售，水稻出售款并未用于清偿债务。丙公司得知上述情况后诉至法院，要求在 5000 吨水稻价值范围内免除其保证责任。法院认为，因本案当事人没有约定债权实现顺序，若债务人提供的担保物正常设立，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，故保证人对自己享有的法定顺位利益存在一种合理信赖，该信赖利益应当受到法律保护。若判令保证人在债务人提供的担保物权未设立的情况下继续承担保证责任，会导致恶意违约债务人和怠于行使权利的债权人利益不受损害，而保证人的信赖利益却受到损害，有违公平原则和诚实信用原则，故判决免除保证人丙公司在质押物5000 吨水稻价值范围内的保证责任。

【法律规定】

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，75债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《中华人民共和国物权法》第二百一十八条：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

风险提示30：特许经营权的收益权可以作为应收账款质押并办理出质登记。质权的实现方式，依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿的，可由法院判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。

【说明】

目前关于特许项目收益权能否质押在法律规定上还不够明确，如担保法的司法解释仅规定公路、桥梁、隧道等不动产的收益权可以出质，物权法将应收账款纳入可出质的权利范畴。特许经营的收益权在本质上属于将来金钱债权，是一种特殊的应收账款，也可以出质。由于其特殊性，在实现方式上并非以权利变价优先受偿为唯一方式，比较通行的做法是质权人可以取代出质人的地位，通过直接收取的方式行使优先受偿权。

【案例】

甲公司于 2015 年 3 月向银行借款 3000 万元，由丙公司以其某特许项目经营收益权提供质押担保。后甲公司未按期支付借款本金及利息，银行遂起诉至法院，要求还款付息并实现质权。法院认为，特许经营收益权属于特殊的应收账款，可以出质。双方当事人已在主管部门登记备案，该权利质权已经设立。基于该权利质权的特殊性，可通过直接向第三债务人收取金钱的方式实现质权，无须采取折价或拍卖、变卖的方式实现。

【法律规定】

《中华人民共和国物权法》第二百二十八条：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。……应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。