金融机构接受国有独资公司担保的法律风险防范
来源：资管法务曾哥 作者：资管法务曾哥 更新于：2021年05月06日 14时 阅读：0
债权人在审查担保人信息时，为了保证担保决议、担保合同的有效性，一般将国有独资公司作为单独一类主体予以法律审查。对国有独资公司予以特别审查的必要性及审查注意事项有哪些？下面予以具体分析。
一、国有独资公司担保审查的必要性
（一）相关定义
《公司法》第六十四条规定，“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”《关于划分企业登记注册类型的规定》第七条规定，“国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”
可见，国有独资公司在设立主体、出资比例、公司类型方面作出了明确要求。一是设立主体是国务院、地方人民政府授权的国有资产监督管理机构等部门，重点强调了设立主体依据国务院、地方人民政府的授权。二是出资比例要求是单独出资、单独投资，不存在非100%持股的情形，对于是否在成立时出资实缴到位并没有具体规定。三是公司类型为有限责任公司，此类一个法人股东的公司根据《公司法》的规定也只能是有限责任公司，不可能为股份有限公司。
（二）法律规定
《企业国有资产法》第三十二条规定：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条（注：含“为他人提供大额担保”）所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。”
国有独资公司必须严格遵守《企业国有资产法》关于担保的规定，金融机构等债权人在提供融资时也必须尽到相应的审慎义务。
二、国资委担保管理规定是否要求审查
（一）国资委担保管理规定无需审查
国资委担保管理规定一般属于其他规范性文件。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外的公文。国务院国资委作出的规定，可能属于部门规章，也可能属于其他规范性文件。各地国资委规定的国有企业担保相关规定，属于其他规范性文件。
国资委担保规定不得与法律法规冲突。法律位阶从高到低依次为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章与地方政府规章。其他规范性文件未纳入法律位阶内，其效力比法律、法规、规章低。因此，国资委担保规定不得与《公司法》《企业国有资产法》等规定相冲突，一般不用单独另行审查。
国资委担保规定不得作为法院裁判依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释(2009)14号）第六条的规定，各地国资委担保规定，作为其他规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据，但不能作为裁判依据。
国资委担保规定属于内部管理性规定。各地国资委对于国有企业的有关规定，主要约束国有企业，旨在规范国有资产的管理，目的是实现国有资产的保值增值。国资委担保规定，主要是约束国有企业在提供担保时应当注意的事项，并不能约束合同相对人。另外，国资委关于担保的有关文件规定，债权人也不一定能通过公开渠道查询了解。
综上所述，对于各地国资监管部门对于国有独资公司关于担保的限制性规定，不影响国有独资公司对外担保的效力，一般情形下，债权人在提供融资时对有关国有独资公司担保的限制性规定没有审查义务。
（二）债权人如何处理大额担保规定
《企业国有资产法》第三十二条规定了大额担保事项需要由履行出资人职责的机构、董事会决定。《企业国有资产法》并没有界定“大额担保”，实施时确实会带来一定困惑。各地国资委关于担保金额、比例的规定，属于对国有企业的约束，主要是达到一定条件需要报国资委备案、审批，仅属于对国有企业的内部管理性规定，不构成对金融机构等债权人的义务或责任方面的限制。债权人不应困惑于如何界定“大额担保”，基于审慎注意义务，应引导国有独资公司均执行《企业国有资产法》关于担保的规定。
三、违反《企业国有资产法》担保合同是否有效
从四川省高级人民法院(2018)川民申3795号、广东省高级人民法院(2017)粤民终2882号等案例来看，法院主流观点一致认为，《企业国有资产法》第三十条、三十一条、三十二条等规定，属于管理性规定，并不是效力性强制性规定。
地方国资委发布的关于国有企业对外担保的审批规定，在法律效力位阶上属于“其他规范性文件”。参照最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的其他规范性文件，不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。因此，《企业国有资产法》相关担保规定属于管理性规定，不是效力性强制性规定，并不能导致担保合同无效。
四、出资人与国有资产管理机构不一致如何处理
（一）法律规定不同决策主体
关于国有独资公司担保的决策主体，《公司法》第六十六条规定的是“由国有资产监督管理机构行使股东会职权”，《企业国有资产法》第三十二条规定的是“由履行出资人职责的机构决定”。《公司法》与《企业国有资产法》关于决策主体的规定不一致。
（二）如何解决决策主体不一致问题
建议地方政府出具授权文件。有的地区，国有独资公司的出资人为财政局，而国有资产监督管理机构为市国资委。实践中，国有独资公司的出资人（股东）通过公开途径很容易查询，但国有资产监督管理机构还需查阅国企管理相关文件，为了减少实践中的困惑，必要时可以请出资人出具履行国有资产监督管理机构职责的说明文件。
五、章程未规定时的担保决议主体
《企业国有资产法》授权董事会决策。根据《企业国有资产法》第三十二条规定，担保事项的决议主体，应遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，有具体规定的按规定办理，若上述规定没明确的则由董事会决定。
《公司法》规定股东、董事会均可。从《公司法》第十六条规定来看，章程有规定的，按章程办。对于章程未规定决策主体时，股东、董事会均可以就担保事项进行决议。
关于出具担保决议主体的建议。若公司章程未明确规定国有独资公司担保是由出资人决定还是由董事会决定时，《企业国有资产法》已经对由董事会决定进行了授权，没必要必须要求国有独资公司的出资人就同意担保出具书面决议文件，避免影响融资效率。
六、为关联方提供担保
《企业国有资产法》第四十三条规定，“本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。”与《公司法》第二百一十六条对关联方的定义存在差别。《企业国有资产法》没有规定《公司法》定义涵盖的控股股东，而是强调了董监高的近亲属。在国有独资公司认定关联方时需严格执行《企业国有资产法》的规定。
（一）为关联方担保是否需要内部决策
《企业国有资产法》第四十五条规定，“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：……（二）为关联方提供担保；”由此可见，国有独资公司为关联方提供担保，必须经出资人同意。有人产生疑问，那是否还需要董事会进行决议？个人认为，国有独资公司董事会对担保事项进行决议是上报出资人审批的前置程序，只有董事会同意该担保事项的方可上报出资人决议。
（二）国有独资公司为全资子公司提供担保的决议主体
《企业国有资产法》规定的关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。
一些国有独资公司，特别是大型集团公司，董事会成员（不含外部董事）往往会担任子公司董事长、总经理等主要负责人。对于国有独资公司为全资子公司提供担保，是否必须执行《企业国有资产法》第四十五条关联方的规定由出资人决议有待研究。《公司法》对国有资产监督管理机构对公司董事会授权作出了规定，授权并没有限制担保。对于国有独资公司向全资子公司提供担保的，可以由政府或出资人授权并在章程中规定由国有独资公司董事会进行决策。
综上所述，国有独资公司提供担保，需要严格遵守《企业国有资产法》《公司法》等法律、法规及章程的规定，由有权决策机关出具担保决议，维护国有资产安全。债权人需要根据相关法律、法规及章程的规定进行审查，确保担保决议主体适格，保证担保权利有效实现，积极维护债权安全。
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