如何为控股股东提供担保？
来源：百家号 作者：重庆绮惠律师事务所 更新于：2021年09月23日 09时 阅读：0
关于上市公司可否为关联方提供担保，笔者在之前的文章中认为不能一概而论，需要针对不同的关联方进行具体分析，不能仅仅以违反《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称《通知》）的禁止性规定为由，直接认定上市公司为关联方的担保无效，而应当结合《公司法》、《民法典》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）的相关规定，就上市公司为其不同的关联方提供担保的具体情形而做分别判断。
#1
上市公司原则上可以为其任何关联方提供担保
根据2021年修订后的《上市公司信息披露管理办法》的规定以及《民法典》关于民事主体类型的规定，上市公司的关联人可以分为关联法人和关联非法人组织以及关联自然人三类。
对于上市公司为其关联法人提供担保，《通知》只规定上市公司不得为下述两类关联法人提供担保：一是主体形态为法人的控制股东——主要指上市公司的控股母公司；二是上市公司持股百分之五十以下的主体形态为法人的其他关联方——主要指上市公司的非控股子公司。却同时完全禁止上市公司为“任何非法人单位或个人提供担保”，这意味着《通知》上市公司只能为前两类法人以外的法人提供担保，而且不得为非法人组织和自然人提供担保。
值得讨论的是，如果上市公司违反《通知》的规定，为其关联法人、关联非法人组织、关联自然人提供担保，该担保是否无效？
笔者认为，《通知》的这一规定难以作为判断上市公司对外担保之效力的依据，上市公司原则上可以为一切民事主体，包括其关联方——无论关联方的主体形态是什么——提供担保，此担保有效与否只能依据《民法典》及其相关司法解释的规定来判断。
首先，《通知》既非《民法典》第153条第1款所指的法律和行政法规，因此上市公司违反《通知》的强制性规定的对外担保并不会当然无效。
其次，违反《通知》有关“上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”的规定，并不构成对公序良俗的违反。上市公司为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保，极有可能损害上市公司及其投资者尤其是中小投资者的利益，乍看之下，这似乎涉及公共利益，但事实上《公司法》与《民法典担保制度解释》对上市公司对外担保所涉及的公共利益保护问题，专门进行了特别规定，已经足以维护公共利益，足以确保上市公司对外担保不会损害公序良俗。
再次，《通知》就上市公司对外担保的禁止性规定并不足以保护上市公司的中小股东的利益，如上市公司为控股子公司提供担保并不一定就不损害上市公司中小股东的利益。
最后，在法律适用上，在有专门法律对上市公司对外担保进行规范的情况下，不应轻易将《通知》的强制性规定理解为有关公序良俗的规定，否则极易造成个案在法律适用上“向原则逃避”，而应当适用专门规定上市公司对外担保的法律。
#2
上市公司如何为控股股东提供担保
虽然《通知》明确规定上市公司不得为控股股东提供担保，但是这一规定与《公司法》和《民法典担保制度解释》的规定并不一致。根据《公司法》第16条第2款有关“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定可知，上市公司是可以为其控股股东提供担保的。同时，《民法典担保制度解释》也对上市公司对外担保——包括上市公司为其控股股东担保——设置了特别规则，因此，在法律适用上应当认为上市公司是可以为其控股股东提供担保的，上市公司为其控股股东提供担保并不会因为违反《通知》的强制性规范而当然无效。根据《公司法》《民法典》和《民法典担保制度解释》的有关规定，上市公司为其控股股东提供担保，应当遵循如下规定：
第一，股东大会是决定上市公司为控股股东提供担保的唯一有权机关。根据《公司法》第16条第2款的规定，上市公司为控股股东提供担保的，必须由股东大会而非董事会决议，那怕是上市公司章程里明确规定此种情形下由董事会决议亦复如此。
第二，被担保的控股股东及其关联方无权参加股东大会就担保事宜进行的表决。根据《公司法》第16条的规定，被担保的控股股东，不得参加股东大会就此事项进行的表决。不过，值得讨论的是，被担保的控股股东的关联方如果是上市公司股东的情况下，该关联方是否有权参加上市公司股东大会就此事项进行的表决？笔者认为答案应当是否定的，即控股股东的关联方不能参加上市公司股东大会的表决。被担保的上市公司控股股东的关联方——即使其本身亦是上市公司的股东，亦不能参与股东大会有关上市公司对控股股东担保事项的表决，根据《上市公司信息披露管理办法》的规定，上市公司控股股东的关联方具体包括：控股股东直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者非法人组织；控股股东如果是法人的，其董事、监事及高级管理人员，以及该董事、监事及高级管理人员所控制的法人或非法人组织；控股股东如果是自然人的，其担任董事、监事及高级管理人员的法人或者非法人组织，以及控股股东的配偶、父母、年满十八周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，控股股东配偶的父母、兄弟姐妹，控股股东子女配偶的父母。
第三，股东大会对上市公司为控股股东担保事项的表决规则。根据《公司法》第16条第3款的规定，就上市公司为其控股股东提供担保事项，一般情形下由出席会议的其他股东所持表决权的过半数表决通过。但根据《公司法》第121条的规定，如果上市公司为控股股东担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，必须由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第四，股东大会作出决议同意上市公司为其控股股东提供担保后，上市公司应当依法公开披露此担保事项已经董事会或者股东大会决议通过，并同时按《证券法》的规定立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。上市公司公开披露之后，即可以与控股股东的债权人签订担保合同。
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